CORONAVIRUS : CRISE SANITAIRE ET RESPONSABILITE DES ACTEURS DE LA CONSTRUCTION

Le contexte de crise sanitaire impose aux acteurs du secteur de la construction à s’interroger quant à l’étendue de leurs obligations vis-à-vis de leurs employés et de leurs cocontractants.

Au terme de l’article 4 de la loi d’urgence n°2020-290 du 23 mars 2020[1] relative à l’épidémie de covid-19, l’état d’urgence sanitaire était déclaré pour une durée de deux mois à compter de son entrée en vigueur, soit jusqu’au 24 mai 2020[2].

L’Ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 et la circulaire de sa présentation du 26 mars 2020, introduisent, quant à elles, la notion de « période juridiquement protégée » (ci-après : PJP), laquelle correspond à la période du 12 mars 2020 au 24 juin 2020.

Il en ressort également que[3] :

• L’effet des « clauses pénales, etc. » qui ont commencé à courir avant le début de la PJP est suspendu de sorte qu’il recommence à courir à compter du 24 juin 2020 ;

• La prise d’effet des « clauses pénales, etc. » (dont l’échéance arrive pendant cette période) est reportée à un mois à compter de la fin de la période la PJP, soit au 24 juillet 2020 ;

• Les « délais d’action, etc. » (dont l’échéance arrive pendant cette période) sont prolongés de maximum deux mois à compter de la date de cessation de la PJP, soit au 24 août 2020.

Sur le plan pratique, il en ressort notamment que les délais d’action et de recours ne sauront pas excéder deux mois à compter de la fin de la PJP. Plusieurs délais en seront donc être raccourcis. Quant aux délais impartis à l’assureur Dommages Ouvrage aux termes des clauses-type de l’article A243-1 du Code des assurances, il serait plus prudent d’appliquer les termes de l’article 4 de l’Ordonnance n°2020-306 à leur égard, puisqu’ils peuvent être analysés comme les clauses ayant « pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé ». Leur échéance serait donc suspendue soit jusqu’au 24 juin 2020, soit si leur expiration devait arriver pendant la PJP, reportée au 24 juillet 2020.

Ces nouvelles dispositions ont vocation à mettre un terme, en partie, aux discussions portant sur la nécessité du maintien de l’activité dans les secteurs où le travail ne peut être accompli à distance, celui de la construction notamment.

Toutefois, la suspension des clauses pénales, pour les acteurs de la construction, ne suffit pas à se prémunir des éventuelles réclamations au titre du préjudice subi du fait du retard de chantier ou du fait des éventuels sinistres survenus pendant l’arrêt des travaux.

C’est donc la raison pour laquelle les praticiens s’interrogent sur la possibilité d’évoquer la force majeure, au titre de l’état d’urgence et s’en prévaloir, au besoin, pour être libéré de leur éventuelle responsabilité au regard des tiers et de leurs cocontractants.

Toutefois, en l’absence d’interdiction des pouvoirs publics à poursuivre l’activité, rien n’est automatiquement acquis sur ce terrain.

En effet, malgré 90% des chantiers à l’arrêt en Ile-de-France à ce jour[4], aucune interdiction des pouvoirs publics à poursuivre l’activité dans le domaine de la construction n’a été adoptée à ce jour.

De plus, les fédérations professionnelles ont donné leur agrément sur le projet de Guide de préconisations de sécurité sanitaire pour la continuité des activités de la construction dans sa version établie le 25 mars 2020.

Or, ce Guide porte sur les mesures de prévention à adopter sur les chantiers, tout en précisant que les personnes vulnérables, ainsi que les apprentis, devraient pouvoir bénéficier pendant cette période du congé maladie ou d’être dispensés de leur mission.

Ainsi, sauf à pouvoir justifier d’autres événements qui échappent à leur contrôle et à l’origine de l’impossibilité pour eux d’honorer leurs obligations, les acteurs de la construction seront tenus de l’intégralité de leurs obligations au regard de leur cocontractants et des tiers, à l’exclusion de celles faisant objet de clauses pénales.

De plus, compte-tenu du peu d’arrêts rendus en matière d’épidémies et leur caractère difficilement transposable (I) il semble utile de se pencher sur l’analyse des nouveaux critères d’application de la force majeure et d’autres causes d’exonération de la responsabilité (IV) après avoir fait un point sur l’étendue des obligations du maître d’ouvrage et des constructeurs en matière de sécurité des employés (II) et sur les conséquences éventuelles relatives au transfert de la garde du chantier (III).

1. Sur les réserves quant au caractère transposable de la jurisprudence rendue au sujet d’épidémies

Certains auteurs citent à propos du virus COVID-19 les arrêts rendus dans le domaine d’annulation de séjours touristiques et d’élevage d’animaux estimant qu’ils seraient transposables en toute matière.

Une telle affirmation ne saurait être partagée que sous les réserves suivantes :

Tout d’abord, il ne semble pas légitime de faire abstraction du domaine d’activité concerné en matière d’épidémie. En effet, on comprend aisément que le tourisme puisse en être plus aisément affecté que, par exemple, le secteur de la construction.

D’ailleurs, c’est la raison pour laquelle la plupart des arrêts rendus sur ce point concerne la problématique d’annulation de séjours touristiques.

D’ailleurs, dans les deux cas le plus communément cités, la qualification de force majeure est écartée au motif du caractère surmontable[5] (absence de complication[6]) de la maladie en question (chikungunya, l’épidémie de dengue).

Il ne paraît pas non plus crédible de transposer, sans réserve, au contexte d’un chantier, la fermeture d’un baby-club suite à l’infection de deux clients par gastro-entérite (dont l’ampleur dans la région était jugée imprévisible au moment des faits[7]).

Si, dans ce cas, le caractère de force majeure était reconnu pour un baby-club, cela ne signifie pas pour autant qu’il s’agirait d’une cause exonératoire de responsabilité en matière de construction.

Pour finir, il convient également de faire un point sur l’arrêt rendu en matière d’élevage bovin et dont les termes, à première vue, semblent se rapprocher des caractéristiques du virus COVID-19.

En effet, certains auteurs mettent en avant que le caractère de force majeure avait été reconnu suite à l’épidémie de brucellose bovine au regard de « sa virulence et d'une contagiosité redoutable », outre sa « période de latence indécelable et imprévisible » par la Cour d’appel d’Agen dans son arrêt rendu le 21 janvier 1993[8].

Il convient cependant de prendre connaissance de cet arrêt in extenso afin de relever que le caractère de force majeure était reconnu en l’espèce, non seulement au regard du caractère virulent de l’épidémie de brucellose bovine, mais surtout au regard de l’impossibilité de mettre en œuvre des mesures permettant d’éviter la contamination des troupeaux voisins, en ces termes :

« Attendu qu’en effet, dans ce bassin qui contient les deux propriétés, chacune sur un versant, il n’existe pas d’obstacle naturel entre les deux propriétés, les pâtures se joignant au bas des deux groupes de bâtiment.

Que surtout CAPUS avait mis tout en œuvre pour éviter la contamination, compte tenu de la difficulté que représentait l’imbrication des pâturages avec ses différents voisins ; qu’il les a prévenus de l’épidémie qui touchait son troupeau, dès qu’il en était averti lui-même ; que l’appelant a d’ailleurs reconnu cette démarche ; que CAPUS a respecté les obligations sanitaires à sa charge en cas de maladie contagieuse ; que surtout la contagiosité à la brucellose est particulièrement redoutable car cette maladie peut être transmise par n’importe quel vecteur (insecte, piqure de mouches, corps humain) ; qu’elle déborde facilement les mesures prévues par la loi ; qu’enfin elle se caractérise par une période de latence indécelable et imprévisible ».

Il en ressort donc tout d’abord la notion d’inévitabilité (irrésistibilité) de la contagion au regard d’une part des mesures préventives mises en œuvre et d’autre part son mode de transmission.

Au regard de l’ensemble des arrêts rendus en matière d‘épidémies, il convient donc de relever qu’outre le domaine de l’activité concernée, il faut tenir compte de la gravité de l’infection en question. Cependant, cela n’est évidemment pas le seul critère à prendre en compte afin de savoir s’il est possible de se prévaloir de la force majeure le cas échéant.

Au contraire, il convient de tenir compte des modalités de sa transmission, des mesures préventives susceptibles d’être adaptées et aussi du lien de causalité avec les éventuelles obligations contractuelles non-honorées.

C’est la raison pour laquelle avant de se plonger dans la jurisprudence et les causes exonératoires de la responsabilité prévue par la loi (IV), ainsi que les conséquences de l’arrêt du chantier (sans que ces critères soient nécessairement remplis - III), il semble utile de rappeler l’étendue de l’obligation des employeurs en termes de leur responsabilité de sécurité de résultat au regard de leurs salariés (II).

1. Sur l’étendue des obligations du maître d’ouvrage et des constructeurs en matière de sécurité des employés

1. Maître d’ouvrage

Il relève de la jurisprudence que la responsabilité du maître d’ouvrage peut être retenue dans l’hypothèse de violation des règles de sécurité sur son chantier. Le cas échéant, ce dernier peut être privé de son recours à l’encontre du constructeur.

Tel est notamment le sens de l’arrêt rendu le 16 juin 2011, par la Cour d’appel de Bourges[9].

Ainsi, si le maître d’ouvrage estime que les mesures nécessaires pour éviter une contamination au Coronavirus sur le chantier ne sont pas suffisantes, il est de sa responsabilité d’exiger leur mise en œuvre et à défaut, procéder à la suspension des travaux pour faute des constructeurs.

1. Constructeurs

Aux termes de l’article L4121-1 du Code du travail, « l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».

Il lui appartient donc, à ce titre, d’éviter les risques et évaluer ceux qui ne peuvent être évités, en planifiant leur prévention et en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants.

A ce titre, en vertu de la jurisprudence[10], il a longtemps été considéré que l’employeur était tenu envers ses employés de l’obligation de sécurité de résultat.

Ainsi, le non-respect de cette obligation, dans l’hypothèse d’un accident de travail[11] ou d’une maladie professionnelle[12], permettait au salarié d’obtenir de la part de son employeur une indemnisation complémentaire au titre de sa faute inexcusable.

Toutefois, cette jurisprudence a progressivement évolué[13], exigeant désormais, pour retenir la faute inexcusable de l’employeur, la démonstration de deux conditions cumulatives :

• La conscience du danger par l’employeur ;

• L’absence de mise en place de mesures pour préserver le salarié.

Tel était notamment le sens de l’arrêt rendu le 25 novembre 2015 par la chambre sociale de la Cour de cassation[14] en ces termes :

« ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ».

Or, il est manifeste qu’en période de crise sanitaire et de confinement généralisé, l’employeur ne peut légitiment ignorer le danger qu’encourent ses employés lors qu’ils doivent venir à leur poste de travail. En revanche, l’employeur pourrait être dispensé de sa responsabilité dès lors qu’il démontre avoir mis en œuvre l’ensemble des mesures de protection nécessaires à ses salariés.

De plus, face aux risques d’une éventuelle contamination par un virus, il n’est pas certain qu’elle puisse relever de la catégorie d’accidents de travail ou de maladies professionnelles.

En effet, les virus ne sont pas inscrits aux tableaux des maladies professionnelles conformément aux articles L. 461-2 et R. 641-3 du Code de la sécurité sociale. De même, sauf à pouvoir démontrer son caractère soudain ou brutal[15] ou la conséquence d’une série d’évènements précis[16], la qualification d’accident ne saurait être retenue[17].

De même, pour qu’une maladie ne figurant pas dans les tableaux des maladies professionnelles puisse être reconnue comme telle[18], il convient de démontrer :

• Qu’elle est essentiellement et directement causée par le travail habituel de la victime ;

Et

• Qu’elle entraîne le décès de celle-ci ou une incapacité permanente d'un taux évalué dans les conditions mentionnées à l'article L. 434-2 du CSS et au moins égal à un pourcentage déterminé.

Or, il n’est pas certain qu’un tel lien puisse être établi au regard d’une éventuelle contamination au Covid-19.

Dans ce contexte, il convient de se demander si l’employeur qui dispense ses salariés de leur obligation de présence sur site, alors que leur mission ne peut être exécutée à distance, peut légitimement évoquer la crise sanitaire comme une cause de force majeure (ou autre cause exonératoire de sa responsabilité) afin de se libérer de ses obligations vis-à-vis de ses cocontractants (IV).

L’absence de critères de force majeure n’empêche pas toutefois au maître d’ouvrage décider de l’arrêt de son chantier par précaution. Il convient donc étudier ses modalités et incidences en termes de la responsabilité (III).

• Sur les modalités et les conséquences de l’arrêt des chantiers

1. Accord entre l’ensemble des intervenants à l’acte de construire

Compte-tenu des difficultés liées à l’appréciation des critères de force majeure, la solution pourrait consister à régulariser un accord entre l’ensemble des intervenants au chantier quant à la suspension des travaux.

Cela supposerait donc également l’existence d’un accord en ce sens de la part du maître d’ouvrage.

D’ailleurs, tel était le sens de la communication du 19 mars 2020 « Coronavirus COVID-19 : chefs d’entreprise, le ministère de l’Economie est à vos côtés » aux termes de laquelle le Gouvernement a reconnu au nom de l’Etat et des collectivités locales le Coronavirus « comme un cas de force majeure pour leurs marchés publics », en indiquant qu’en conséquence, « pour tous les marchés publics d’État et des collectivités locales, les pénalités de retard ne seront pas appliquées ».

Il n’est toutefois pas certain que cette communication puisse être opposable à l’ensemble des intervenants aux travaux publics, lesquels vont nécessairement subir un préjudice du fait du retard de son exécution.

D’ailleurs, il n’est pas improbable que les entreprises se retournent à l’encontre de leurs maîtres d’ouvrage publics en sollicitant leur indemnisation du fait de la suspension des travaux et contestant le caractère de force majeure de la pandémie.

Et cela d’autant plus que la Ministre du travail, dans son interview du 19 mars 2020 a indiqué que selon elle, "Les entreprises doivent faire une réunion avec leurs salariés de manière à trouver des solutions pour continuer l'activité".

Ainsi, en l’absence d’interdiction de poursuivre toute activité professionnelle, sauf celle qui est susceptible d’être réalisée à distance, le contexte de crise sanitaire ne semble pas suffire pour présumer la reconnaissance automatique de la force majeure pour l’ensemble des chantiers en France.

1. Incidence en termes de garde du chantier

Une décision du maître d’ouvrage de suspendre la réalisation des travaux peut avoir des conséquences pour lui en termes de responsabilité vis-à-vis de la garde du chantier.

En effet, la responsabilité du maître d’ouvrage peut être retenue pour absence de mesures nécessaires pour éviter les vols sur le chantier[19].

De même, tout défaut d’organisation du chantier à l’origine d’un sinistre pourrait également relever de sa responsabilité.

Tel était le cas de l’arrêt ayant retenu la responsabilité du maître d’ouvrage pour absence d’installation d’un interrupteur général dont l'absence a gêné la lutte contre le feu et a favorisé la propagation de l'incendie[20].

Sa responsabilité pourrait être accrue dans l’hypothèse d’un transfert de la garde du chantier au maître d’ouvrage du fait de la suspension des travaux.

La solution pourrait néanmoins être différente en fonction de la nature du marché (public ou privé) et des éventuelles clauses contractuelles prévues sur ce point, ainsi que le respect de leur formalisme.

En effet, aux termes de l’article 1788 du Code civil et la jurisprudence rendue en son application[21], la garde du chantier est transférée au constructeur jusqu’à la date de réception des travaux.

Ainsi, sauf clause contraire, dans l’hypothèse de survenance d’un sinistre pendant la suspension des travaux, il appartiendrait au constructeur d’en assumer les conséquences.

Ainsi, pour les marchés publics, les dispositions de l’article 43.3 du CCAG Travaux 1976 et 2009, prévoit le transfert de la garde au maître d’ouvrage lorsque l’ouvrage est mis à sa disposition, en ces termes :

« Sous réserve des conséquences des malfaçons qui lui sont imputables, le titulaire n’est pas responsable de la garde des ouvrages ou parties d’ouvrages pendant toute la durée où ils sont mis à la disposition du maître de l’ouvrage ».

Cependant, une telle mise à disposition est encadrée par un certain formalisme prévu par les articles 43.1 et 43.2 du CCAG Travaux 1976 et 2009.

A défaut de ce formalisme, selon la jurisprudence administrative[22], antérieurement à la réception, la garde de l’ouvrage incombe à l’entrepreneur.

Autrement dit, sauf clause contraire dont les modalités de la mise en œuvre sont respectées, le constructeur en sa qualité de gardien de l’ouvrage, pourrait donc être tenu responsable de la perte de celui-ci en raison d’un cas fortuit (y compris du fait d’un éventuel vandalisme pendant l’arrêt des travaux), et ceci même dans l’hypothèse où les conditions de la force majeure sont réunies.

Cela nous amène à étudier les critères de la force majeure ainsi que les conditions d’application de certains autres causes exonératoires de la responsabilité (IV).

1. Sur les causes exonératoires de responsabilité

Sur ce point, il convient de relever que même si aux termes de la communication du 19 mars 2020 « Coronavirus COVID-19 : chefs d’entreprise, le ministère de l’Economie est à vos côtés », l’Etat et les collectivités locales reconnaissent le Coronavirus « comme un cas de force majeure », tel n’est pas le sens de l’Ordonnance adoptée le 25 mars 2020.

Ainsi, lorsque l’entreprise estime pouvoir subir d’autres conséquences de la crise sanitaire que l’application des pénalités de retard (lesquelles sont désormais suspendues) ou risquer d’engager sa responsabilité vis-à-vis des contractants ou des tiers, il pourrait être dans son intérêt de se prévaloir d’autres causes exonératoires de responsabilité prévues par la loi et dans ses marchés.

Parmi celles-ci, pourraient être évoquées la force majeure (A), les clauses légitimes de suspension des travaux (B) et l’impossibilité d’exécuter (C). Nous rappelons leurs conditions et modalités d’application ci-dessous, avant d’aborder les dernières dispositions réglementaires et les dispositions contractuelles permettant de bénéficier de la prolongation des délais (D) :

1. Force majeure

1)     Sur la jurisprudence rendue dans le secteur de la construction

Avant de nous pencher sur la jurisprudence rendue en la matière, il convient d’étudier les conditions de force majeure et de l’impossibilité d’exécuter le contrat telles qu’elles sont issues de la réforme du droit des obligations.

En matière de construction, nous avons trouvé peu d’arrêts reconnaissant que les critères de force majeure « définitive » sont tous réunis, justifiant ainsi de la résiliation du marché.

Parmi ces derniers figurent principalement :

• La création par la commune d’une voie partageant un terrain litigieux en deux, postérieurement à l’obtention du permis de construire, interdisant la réalisation du projet initial[23];

• La modification du plan d’occupation des sols, classant le terrain en zone naturelle non constructible[24].

• D’autres cas de figure pourraient être cités comme relevant, selon la jurisprudence, des illustrations de la force majeure « temporaire », c’est-à-dire à l’origine de la suspension des travaux :

• Un sinistre survenu en cours de travaux dont le caractère imprévisible a suffi au Tribunal de grande instance de Toulouse à reconnaître le caractère de force majeure[25]

• La mise en liquidation judiciaire du constructeur en cours des travaux[26] au motif que :

« Mais attendu, en premier lieu, que le tribunal, après avoir constate que la construction de l’immeuble avait été interrompue par l’entreprise qui en était chargée et qui a été mise en liquidation des biens et avoir relève que les époux x… ne pouvaient confier les travaux a une autre entreprise sans avoir fait constater préalablement en justice la carence de l’entreprise biette-lefebvre et les malfaçons existantes a retenu que ces événements, non imputables aux époux x…, étaient imprévisibles pour eux au moment ou ils ont pris leur engagement et étaient, en outre, insurmontables des lors que ce n’est que par un jugement du 10 mars 1976, soit postérieurement a l’expiration du délai imparti pour construire, que la procédure engagée par eux contre l’entreprise biette-lefebvre fut terminée ».

Cet arrêt semble toutefois être en contradiction avec la décision récente rendue le 21 novembre 2019[27] par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation, aux termes de laquelle la défaillance des constructeurs ayant entrainé le retard des travaux n’est pas constitutif d’un cas de force majeure au profit du promoteur.

Cette apparente dichotomie pourrait cependant être expliquée par les faits d’espèce et par le fait qu’il est plus aisé pour un promoteur que pour un maître d’ouvrage particulier de procéder à la substitution d’un constructeur défaillant.

Cela nous amène à constater à nouveau le fait que les critères de la force majeure doivent être appréciés in concreto non seulement au regard des secteurs d’activité concernés mais également au regard des qualités parties (institutionnelles ou pas). Il est à relever sur ce point, que le projet du Guide de préconisations de sécurité sanitaire pour la continuité des activités de la construction fait la distinction concernant les mesures préventives à mettre en place en fonction de la qualité du maître d’ouvrage.

La même conclusion ressort au regard de l’analyse des arrêts rendus relatifs aux phénomènes de sècheresse. En effet, dans plusieurs arrêts, le phénomène de sècheresse exceptionnelle était retenu comme un cas de force majeure exonérant le constructeur de sa responsabilité au regard des désordres survenus[28]. Quoiqu’il en soit, il s’agit manifestement de l’appréciation in concreto dans la mesure où la solution contraire était retenue au regard du même phénomène par la Cour d’appel de Besançon[29].

S’agissant des phénomènes naturels, relevons également l’arrêt rendu à propos des conditions atmosphériques, dont notamment la vitesse du vent à l’origine de la chute d’un mur pignon[30] :

« Considérant enfin que même si le vent a soufflé à 100 km/h il ne saurait être considéré comme un cas de force majeure, étant ici rappelé qu’un cas de force majeure est une situation imprévisible et irrésistible ; que la vitesse du vent qui n’est pas d’une puissance exceptionnelle ne peut être qualifiée d’imprévisible et d’irrésistible ».

Cet arrêt, bien que très éloigné de l’hypothèse d’une épidémie, permet tout de même de s’interroger sur le caractère imprévisible et irrésistible de cette dernière et ce d’autant plus qu’elle avait des précédents dans le passé (la peste, le choléra, la grippe espagnole en 1918). Au regard de l’ancienneté de ces épidémies, il est difficile de retrouver la jurisprudence rendue au moment de ces faits. Cela n’aurait probablement pas d’importance, au regard de l’état de science et de la médecine qui ont évolué. Mais le simple fait de leur préexistence peut permettre à remettre en cause le caractère imprévisible de toute nouvelle pandémie.

Dans la jurisprudence récente, sans grande surprise, la plupart de décisions rendues en matière de construction écarte la qualification de force majeure évoquée par les constructeurs[31] ou les promoteurs.

Il conviendrait donc d’étudier les critères prévus par la loi afin de savoir s’ils sont susceptibles d’être caractérisés dans l’hypothèse de la crise sanitaire liée à la pandémie COVID-19.

2)     Sur les nouveaux critères de la force majeure (issus de la réforme du droit des obligations)

Il convient tout d’abord de rappeler la nouvelle définition de la force majeure telle qu’issue de l’Ordonnance du 10 février 2016 :

« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur.

Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1. »

Ce texte exige donc, pour qu’un évènement puisse être qualifié de force majeure, qu’il corresponde aux trois critères cumulatifs, à savoir :

1. a)     Imprévisibilité : « ne pouvait être raisonnablement prévu » :

Sur ce point, comme le relève la jurisprudence[32], il convient de tenir compte de la date de la passation du marché par rapport à la survenance, ou la date des premières manifestations de l’évènement à l’origine du préjudice causé à un tiers. Les contrats conclus après le début de la pandémie seraient susceptibles d’être privés de cette cause d’exonération de responsabilité.

1. b)     Inévitabilité (au lieu de l’ancien critère d’irrésistibilité) : « dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées » :

Ainsi, pour répondre à la question de savoir si le risque de contamination des salariés par le coronavirus relève de la force majeure, il convient de s’interroger sur le caractère évitable ou non de cette contamination par des mesures appropriées, à savoir, par exemple, l’équipement individuel approprié et les formations ou les affichages nécessaires.

Il n’existe pas de jurisprudence rendue sur ce point.

En cas de contestation, seule l’appréciation souveraine des juges du fond demeure.

Il semble difficile d’anticiper la solution à venir, dans la mesure où il appartiendra à chaque entreprise de justifier en quoi la mise en œuvre de telles mesures serait empêchée ou insuffisante.

Par prudence, il pourrait donc être utile de s’interroger sur ce point avant la fermeture de chaque chantier.

1. c)     Non-contrôlabilité (au lieu de l’ancien critère d’extériorité) : « événement échappant au contrôle du débiteur » :

Quant à ce dernier critère, la jurisprudence rendue sous l’égide des dispositions antérieures à la réforme du droit des obligations ne lui est pas transposable.

Il convient donc anticiper l’éventuelle appréciation souveraine des juges du fond sur ce point.

Or, tout dépend de ce qui devrait pouvoir être « contrôlé ».

Si le phénomène de pandémie échappe au contrôle d’un constructeur, il en est différemment lorsqu’il s’agit de la mise en œuvre des mesures nécessaires pour prévenir les risques sur son chantier.

Ainsi, il serait probablement plus aisé pour lui de se prévaloir de la force majeure lors que l’inexécution de son obligation provient par exemple de l’impossibilité pour lui de s’approvisionner en matériaux nécessaires qu’en sa décision délibérée de dispenser ses salariés de leur obligation de présence sur site.

Autrement dit, dès lors qu’il pourrait être considéré que la contamination peut être évitée par des mesures appropriées et, en l’absence d’interdiction réglementaire pour les salariés dans le secteur de la construction de rejoindre leurs chantiers, la qualification de force majeure pourrait être écartée.

A supposer toutefois que la mise en œuvre de telles mesures soit impossible, les entreprises concernées pourraient alors se prévaloir de la force majeure temporaire, laquelle amène à la suspension de l’exécution de leurs obligations contractuelles à la différence de la force majeure définitive justifiant la résiliation du contrat.

Le cas échéant, la clause pénale n’aura donc pas vocation à s’appliquer en vertu de ce texte. Il en est de même en ce qui concerne des éventuelles réclamations au titre du préjudice lié au retard des travaux en l’application de l’article 1231-1 du Code civil.

3)     Sur la charge de la preuve et du lien de causalité

Selon la jurisprudence constante, la charge de la preuve de la force majeure et son lien de causalité avec le défaut d’exécution de l’obligation contractuelle incombe à celui qui l’invoque[33].

Enfin, il ne suffit pas de démontrer que les conditions de force majeure temporaire soient réunies pour pouvoir bénéficier de la suspension de ses obligations contractuelles, mais encore pouvoir démontrer un lien de causalité entre celle-ci et l’impossibilité de l’exécuter.

Tel est notamment le sens de l’arrêt rendu le 17 mars 2016[34] par la Cour d’appel de Paris en matière de non-paiement des cotisations URSSAF (dans le contexte de l’épidémie d’EBOLA).

De même, dans son jugement rendu le 12 décembre 2006[35], le Tribunal de grande instance de Paris écarte au regard d’une épidémie d’encéphalite japonaise le caractère de force majeure dont se prévalaient les demandeurs pour justifier l’annulation de leur séjours touristique au Népal au motif notamment de l’absence de preuve de lien de causalité entre les deux.

Sur ce point, il convient de relever les termes du jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Toulouse[36], suivant lesquels « En cas d’événement de force majeure, extérieur et irrésistible, la force majeure présente un caractère totalement exonératoire ; la force majeure est incompatible avec une causalité partielle venant en concours pour une partie du dommage seulement. »

Cette décision vient toutefois en contradiction avec l’ancienne jurisprudence de la Cour de cassation[37], admettant qu’un cas de force majeure puisse uniquement contribuer au retard des travaux, parmi les autres facteurs :

« Mais attendu que le tribunal ne s’est pas contredit en relevant que les certaines circonstances qu’il a mentionnées ne pouvaient a elles seules constituer la force majeure mais avaient concouru a faire de la carence de l’entreprise biette-lefebvre un obstacle insurmontable a la reprise de la construction ».

Autrement dit, pour qu’elle puisse être considérée comme cause exonératoire de responsabilité, il convient de démontrer que l’épidémie ou le contexte de crise sanitaire sont la cause directe et exclusive de la suspension des travaux.

Pour les marchés publics, l’article 18.3 du CCAG Travaux 2009 modifié en 2014 prévoit que pour qu’une indemnisation puisse être sollicitée par le constructeur en cas de la force majeure, il doit respecter la procédure suivante :

• Signaler immédiatement les faits par écrit au maître d’œuvre,

• Faire les constats contradictoires et établir un inventaire,

• Démontrer que toutes les précautions ont été prises en fonction des considérations de temps et de lieu,

• Démontrer qu’il s’agit d’un cas de force majeure (les critères rappelés ci-dessus).

Tel est également le sens des recommandations de la Fédération nationale des travaux publics publiées le 4 mars 2020, laquelle invite ses adhérents à « assurer la traçabilité des évènements au fur et mesure de leur survenance constituant un dossier justifiant l’impossibilité à poursuivre les travaux dans les conditions normales ».

Il s’agit des démarches utiles dont les constructeurs intervenant dans le cadre des marchés privés pourraient s’inspirer afin de leur permettre d’établir un lien de causalité entre le sinistre et les circonstances alléguées de la force majeure.

Ainsi, le contexte de crise sanitaire ne pourrait être évoqué comme une libéralité pour toute inexécution de l’obligation contractuelle. Il conviendrait à chaque entreprise de démontrer le cas échéant en quoi son exécution était rendue impossible.

Là encore, la possibilité de prendre des mesures permettant d’éviter les risques liés à la pandémie pourrait priver l’entreprise concernée du bénéfice de cette cause d’exonération de sa responsabilité.

1. Sur les causes légitimes de la suspension des travaux

Selon la jurisprudence[38] il convient de distinguer les cas de force majeure et les causes légitimes de suspension des travaux, prévus contractuellement :

« La liste ci-dessus n’est pas exhaustive, le caractère légitime de la cause pouvant toujours être apporté sans que nécessairement la SCI doive justifier qu’il s’agit d’un cas de force majeure. »

Ainsi, il pourrait être conseillé aux entreprises de vérifier les termes de leurs marchés afin de savoir si la situation de crise sanitaire ou de pandémie pourrait éventuellement relever de cette qualification, notamment au regard des éventuelles attestations susceptibles d’être établies par les Fédérations professionnelles.

Le cas échéant, la cause légitime ne saurait être établie qu’à condition de pouvoir apporter un justificatif contractuellement prévu[39].

Relevons également l’arrêt rendu le 9 février 2006 par le Tribunal de grande instance de Paris[40], lequel exige, de manière dissidente, à ce que les causes légitimes de suspension revêtissent le caractère de force majeure afin que le délai de livraison à la charge du vendeur d’immeuble à construire puisse être suspendu pendant la durée des intempéries. Cela étant, les termes de ce jugement renvoient également à la notion de lien de causalité, dont la preuve n’était manifestement pas apportée en l’espèce.

Il convient de relever cependant qu’au regard des contrats de construction de maison individuelles, la jurisprudence[41] a reconnu le caractère non-écrit des clauses autorisant la suspension des travaux pour un motif autre que les cas fortuits, les cas de force majeure et les intempéries.

Toutefois, la jurisprudence rendue en la matière[42] reconnaît la possibilité pour un constructeur de maison individuelle de se prévaloir des manquements du maître d’ouvrage à l’origine de son retard dans l’exécution des travaux.

Ainsi, en matière des CCMI, il appartiendrait aux constructeurs soit de démontrer que l’ensemble des critères relevant de la force majeure sont remplies, soit mettre en avant le comportement fautif du maître d’ouvrage ne lui permettant pas de poursuivre la réalisation de ces travaux.

Il est à noter que dans les contrats de vente en état de futur achèvement ce type de clause a été approuvé dans un jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Nanterre[43], en ces termes :

« L’examen des causes de suspension du délai de livraison dans le contrat de vente litigieux signé entre les parties laisse apparaître qu’elles sont précises, circonscrites et raisonnables et, se rapprochant de la définition des cas de force majeure, ne constituent qu’un aménagement de l’obligation de délivrance du vendeur sur plans, sans créer de déséquilibre significatif au détriment de l’acquéreur.

Aussi ces causes seront-elles admises sans qu’il y ait lieu de les déclarer abusives ni de les réputer non écrites.

Le vendeur en l’état futur d’achèvement ne manque en conséquence à son obligation contractuelle de livraison du bien dans le délai prévu qu’en l’absence de cas de force majeure ou de cause légitime de suspension de ce délai, régulièrement mentionnées, et donc acceptées, dans le contrat de vente. »

Toutefois, il en ressort que la validité de ces clauses dépend notamment de la qualité de leur rédaction.

1. Sur l’impossibilité d’exécuter

Le contexte de crise sanitaire ne permet cependant pas de se prévaloir des dispositions de l’article 1351 du Code civil dans sa rédaction issue de l’Ordonnance du 10 février 2016 portant sur l’impossibilité d’exécuter sa prestation en ces termes :

« L'impossibilité d'exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu'elle procède d'un cas de force majeure et qu'elle est définitive, à moins qu'il n'ait convenu de s'en charger ou qu'il ait été préalablement mis en demeure. »

En effet, ce texte exige que les conditions de la force majeure définitive soient remplies. Or, tel n’est en principe pas le cas d’une pandémie.

Ainsi, les entreprises ne pourront pas se prévaloir de se texte afin de se libérer de leur obligation contractuelle.

1. Prolongation des délais

Pour les marchés publics, l’article 19.2.2 du CCAG Travaux 2009 modifié en 2014 prévoit que « Lorsqu’une entreprise rencontre des difficultés imprévues au cours du chantier, elle est en droit d’obtenir soit une prolongation du délai d’exécution de l’ensemble des travaux ou d’une ou plusieurs tranches de travaux, soit un report du début du délai des travaux ».

Le cas échéant, la décision d’accorder une telle prolongation relèverait du maître d’ouvrage, sur proposition du maître d’œuvre lequel devrait préalablement consulter l’entreprise concernée.

Dans la mesure où une telle démarche implique la modification du planning des travaux, son adoption peut être à l’origine des réclamations croisées en responsabilité entre l’ensemble des intervenants sur le chantier. Il appartient donc au maître d’ouvrage et au maître d’œuvre d’anticiper et de s’efforcer à minimiser son impact sur les délais d’exécution des travaux, leur synthèse technique, spatiale et temporaire.

*         *         *

Dans ce contexte, toute décision de suspendre l’exécution des travaux doit être prise en connaissance de cause et des conséquences qu’elle serait susceptible d’impliquer en termes de responsabilité des acteurs de la construction au regard de leurs cocontractants et des tiers.

De ce fait, loin d’être automatique et guidée uniquement par le contexte de crise sanitaire, il ne peut qu’être conseillé à chaque intervenant à l’acte de construire de s’interroger sur la possibilité de prendre les mesures nécessaires pour éviter tout risque de contamination de ses salariés, d’identifier les véritables causes d’impossibilité d’honorer ses obligations et vérifier les termes de son marché en ce qui concerne les modalités du transfert de la garde du chantier afin de ne pas être tenu responsable pour ne pas avoir assurer sa sécurité ainsi que dans l’hypothèse de la survenance de cas fortuits.

Sur ce dernier point, la déclaration de la suspension des travaux à l’assureur Tous risques chantier (TRC) pourrait être également opportune afin d’éviter de se voir opposer l’aggravation du risque.

Et ce d’autant plus que la décision délibérée de suspendre l’activité peut priver son auteur du bénéfice de sa couverture assurantielle quant à ses éventuelles pertes d’exploitation ou autres préjudices en découlant (notamment en termes de responsabilité). En effet, le cas échéant, l’assureur concerné risquerait de se prévaloir de l’absence d’aléa.

De manière générale, la force majeure n’étant pas automatique, la prudence et la gestion en bon père de famille s’impose à l’ensemble des acteurs du secteur.

[1] Entrée en vigueur le 24 mars 2020 selon l’article 1 alinéa 2 du Code civil

[2] Sous réserve d’un éventuel décret en conseil des ministres mettant fin à l’état d’urgence avant

[3] Sous réserve d’un éventuel décret en conseil des ministres mettant fin à l’état d’urgence avant

[4] http://www.leparisien.fr/immobilier/coronavirus-80-a-90-des-chantiers-a-l-arret-en-ile-de-france-19-03-2020-8283735.php

[5] CA Basse-Terre, 1re ch., 17 déc. 2018, n° 17/00739

[6] CA Nancy, 1re ch., 22 nov. 2010, n° 09/00003

[7] CA Aix-en-Provence, 3 mai 2006, JurisData n°2006-306944

[8] CA Agen 21 janvier 1993 n°040559, JurisData : 1993-040559

[9] CA Bourges, ch. civ., 16 juin 2011, n° 10/01413

[10] Cass. soc., 28 févr. 2002, n° 99-18.389, n° 837 ; Cass. soc., 28 févr. 2002, n° 00-10.051 ; Cass. soc., 28 févr. 2002, n° 00-11.793 ; Cass. soc., 28 févr. 2002, n° 99-21.255 ; Cass. soc., 28 févr. 2002, n° 99-17.201 ; Cass. soc., 28 févr. 2002, n° 00-13.172

[11] Article L.411-1 du Code de la sécurité sociale

[12] Articles L. 461-2 et R. 641-3 du Code de la sécurité sociale ; Alinéa 4 de l’article L. 461-1 du Code de la sécurité sociale

[13] Cass. 6 mars 2008 n°0621484 ; Cass. 31 octobre 2002, n°01-20445

[14] Cass. soc., 25 nov. 2015, n° 14-24.444, Bull. 2016, n° 840, Soc., n° 504

[15] Cass. Civ. 2, 5 juin 2008 n°07-14150

[16] Cass. Civ.2, 14 mars 2007, 05-21090

[17] Cass. Civ.2, 24 mai 2005 n°03-30480

[18] Alinéa 4 de l’article L461-1 du Code de la sécurité sociale

[19] CA de Paris, 4 février 2011, 08/16.038

[20] Cass. 3e civ., 18 déc. 2013, n° 12-12.182

[21] Cass. 3ème civ., 17 décembre 2017 n°16-25652

[22] CAA Lyon 27 décembre 2007 n°03LY01160

[23] Cass. 3e civ., 19 juill. 1995, n° 94-10.888

[24] Cass. com., 16 juin 1998, n° 96-20.851

[25] TGI Toulouse, 1re ch. civ., 15 mai 2013, n° 09/03539

[26] Cass. com., 25 avr. 1983, n° 81-11.495, Bull. civ. IV, N. 125

[27] Cass. 3e civ., 21 nov. 2019, n° 18-22.797, Inédit

[28] CA Agen, 14 mars 2001, n° 96/00225 ; Cass. 3e civ., 26 mars 2014, n° 13-10.202

[29] CA Besançon, 1re ch., 23 juin 2010, n° 08/02103

[30] CA Paris, 13 sept. 2013, n° 10/00949

[31] CA Colmar, 28 févr. 2002, n° 99/04093

[32] CA Saint-Denis de la Réunion, ch. soc., 29 déc. 2009, n° 08/02114 ; TGI Nanterre, 7e ch., 19 févr. 2008, n° 06/15058

[33] CA Aix-en-Provence, 1re ch. b, 6 oct. 2011, n° 11/00896 ; CA Aix-en-Provence, 23 oct. 2014, n° 14/00219 ; CA Nancy, 14 déc. 2009, n° 07/00380

[34] CA Paris, 17 mars 2016, n° 15/04263

[35] TGI Paris, 5e ch. 1re sect., 12 déc. 2006, n° 05/03905

[36] TGI Toulouse, 1re ch. civ., 26 mai 2009, n° 09/00925

[37] Cass. com., 25 avr. 1983, n° 81-11.495, Bull. civ. IV, N. 125

[38] CA Aix-en-Provence, 23 oct. 2014, n° 13/23643

[39] CA Metz, 9 juin 2015, n° 15/00206

[40] TGI Paris, 2e ch. 2e sect., 9 févr. 2006, n° 03/18635

[41] Cass. 3e civ., 10 juill. 2013, n° 12-20.515 Inédit

[42] Cass. 3e civ., 12 oct. 2005, n° 04-16.592, Bull. 2005 III N° 190 p. 173

[43] TGI Nanterre, 7e ch., 26 oct. 2010, n° 09/13168